DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA
(ORGANIZACIÓN VERSUS GRUPO) FRENTE A
LA CODELINCUENCIA. SOBRE LA CATEGORÍA RESIDUAL DE “ASOCIACIÓN ILÍCITA”.

RESUMEN

La diferencia esencial
entre organización y grupo criminal estriba en que éste último requiere la unión de más de dos personas que, sin
reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal,
tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos  y, por tanto, ambas precisan la unión o
agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero
mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o
su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido (y que de manera
concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros
con aquella finalidad) el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra
ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos. La
codelincuencia se produce cuando no se da ninguna de las anteriores
características.

INTRODUCCIÓN

Entre las novedades introducidas por la reforma operada en el Código
Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo
Capítulo VI, en el Título XXII del Libro II, que comprende los artículos 570
bis, 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica “De las organizaciones y grupos criminales“. Ello obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo
con el propósito de combatir adecuadamente “todas las formas de criminalidad
organizada” y responde asimismo a los compromisos derivados de
instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y
de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la
Unión Europea en la lucha contra la llamada delincuencia organizada
transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal.

Así, debe citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento
Europeo sobre el “Plan de Acción para la
Lucha contra la Delincuencia Organizada“, que
se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del
Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la
participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión
Europea e, igualmente, la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE,
de 29 de abril que aprueba, en nombre de la Comunidad, la Convención de las
Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Trasnacional de 15 de
noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y
cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E
igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la
Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando
el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.

  
Por ello, en la Exposición de Motivos de la referida LO 5/2010 de 5 de junio, como
recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo nº 271/2014 de 25 de marzo, se
expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales
de organización que “hay que
recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación
ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código
Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de
tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de
permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos
en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no
reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad
conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta
Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter
precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que
no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un
plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes”. La
estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de
la LO 5/2010- responde a un esquema
similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de
las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de
constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad
y orden jurídico y,  por otra parte, su
distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones
típicas.

“ORGANIZACIÓN CRIMINAL”, “GRUPO CRIMINAL” Y
“CODELINCUENCIA”. DEFINICIÓN, REQUISITOS, DIFERENCIAS Y SUPUESTOS
JURISPRUDENCIALES.

La nueva regulación del
CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas
diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal. El artículo 570
bis define a la organización criminal
como: “La agrupación formada por
más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera
concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de
cometer delitos”. Por su parte el artículo 570 ter in fine,
describe el grupo criminal como “la unión de más de dos personas que,
sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal
definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración
concertada de delitos”. Por lo tanto, ambas precisan la unión o
agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero
mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o
su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido (y que de manera concertada
y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella
finalidad) el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de
estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos. Por tanto el grupo
criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de
cometer concertadamente. La ley permitiría configurar el grupo criminal con
esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no
concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además
de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la
finalidad de cometer de forma concertada delitos (la reiteración de faltas, se
suprime con la LO 1/2015), son solamente dos: la estabilidad y el reparto de
tareas, lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse
en su caso, en la figura del grupo criminal.

La jurisprudencia
también se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y
el grupo criminal, entre ellas, las SSTS nº 309/2013 de 1 de abril, nº 855/2013
de 11 de noviembre, nº 950/2013 de 5 de diciembre o la nº 1035/2013 de 9 de
enero de 2014. El legislador, con la reforma operada en el año 2010, pretendía
aportar instrumentos útiles para: a) la lucha contra la delincuencia organizada
transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e
integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e
institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la 0rganización
criminal, del artículo 570 bis; b) la pequeña criminalidad organizada de ámbito
territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades
delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el
grupo criminal, del artículo 570 ter. Se reconocen, por ende, dos niveles de
peligro para los bienes jurídicos protegidos que hacen a las respectivas
conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal.

No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación
extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el
mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal,
con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido. Por ello la
inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la
figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y
siguientes como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a
una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal, se basa  en la complejidad y consistencia de la
estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues
es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que
justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la
capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita
afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al
ámbito territorial en el que se desarrollan (V. STS nº 1035/2013). Por su parte
el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de
infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno
o varios delitos) pero carece de una estructuración organizativa delimitada (V.
STS nº 950/2013).

La Sentencia del
Tribunal Supremo nº 669/2017, de 11 de octubre, establece la condena por
“organización criminal” sobre la base de los siguientes hechos probados de los
que se desprenden todos los requisitos antes expuestos: “como
consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por los Mossos d’Esquadra y
el Cuerpo Nacional de Policía … en el curso de las cuales se acordó
judicialmente la intervención telefónica de los terminales de los investigados
y de una serie seguimientos y vigilancias que se realizaron sobre los mismos,
se tuvo conocimiento que los acusados … se venían dedicando de modo continuo a
la distribución y venta de sustancias estupefacientes, hachís, en grandes
cantidades, y cocaína, actividad que llevaron a cabo al menos desde octubre de
2008 hasta 25 de febrero de 2009. A lo largo de esta investigación se constató
la conexión entre ellos, los cuales se comunicaban entre sí a través de los
terminales de telefonía móvil para llevar a cabo dichas actividades, actuando
el colectivo de forma coordinada en el almacenamiento, manipulación, transporte
y distribución y venta de dichas sustancias (…) Del contenido de tales
conversaciones, del resultado de la operación llevada a cabo el 25 febrero
2009, y de las cantidades de drogas y productos empleados para la elaboración y
preparación de sustancias estupefacientes, intervenidas en los registros
llevados a cabo en los domicilios, plazas de garaje y vehículos de su
propiedad, debe entenderse acreditada la existencia de esa organización, con
distribución de funciones entre todos sus integrantes, estando el recurrente …
a la cabeza de todo el entramado. Era éste el que daba las órdenes que cumplían
los demás y el que organizaba, tanto las operaciones de transporte, de las
mercancías desde Marruecos, contactando telefónicamente con los que estaban en
territorio marroquí, coma también de las entregas de la droga en territorio
nacional, concretamente en las zonas … decidiendo sobre cómo y cuándo se debían
hacer las entregas, e interviniendo activamente en las mismas. Y en un segundo
plano, pero con funciones también decisivas, se encontraba su hermano, que
recibiendo órdenes de su hermano se encargaba de realizar los contactos con los
compradores, a los que ofrecía la mercancía previamente adquirida, dedicándose
a la distribución de la misma. Ya en un escalón intermedio se encontraba el
procesado … quien siguiendo las órdenes de … también gestionaba compraventa de
droga, yendo a recogerla y encargándose de la distribución a terceros. Los
demás procesados intervinientes (5) eran meros integrantes de la organización.
Siendo así aparece con claridad la existencia de una organización criminal con
la estructura y caracteres exigidos jurisprudencialmente y que la distinguen de
la mera codelincuencia. Y dentro de ella el destacado y primordial papel que
desempeñaba … que aparece como la persona que organiza y preparar las
operaciones, quien da las órdenes e instrucciones, señala la forma en que han
de llevarse a cabo e identifica los contactos”.

Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo nº
505/2016, de 9 de junio, apreciaba la figura de “grupo criminal”, descartando
la de “organización”, estableciendo: “en el caso presente en el hecho probado
contiene los presupuestos fácticos que permiten la concurrencia del grupo
criminal. Así se detalla cómo este acusado en unión de Jaime Jerónimo, Jon
Pelayo, Basilio Hugo, Marcelino Isidro, Aníbal Jerónimo, Abilio Darío, Marcos
Guillermo, Borja Primitivo, Cornelio Ovidio, Gumersindo Belarmino, Segismundo Gerónimo
e Iñigo Gerardo, todos ellos, al menos
desde diciembre de 2011 a abril de 2013, puestos de común y previo acuerdo, y dispuestos a obtener y
compartir un sustancioso provecho económico,
fraguaron un consistente entramado dedicado a la introducción en nuestro país,
para su posterior e ilícita distribución,
de importantes remesas de importación de cocaína desde Sudamérica hasta las
costas de Cataluña, con
intención de tener una vía abierta de entrada para su utilización al menos dos
veces al mes. Dada la
envergadura del proyecto principal de entrada bimensual de droga los acusados
Jon Pelayo, Basilio Hugo, Jaime
Jerónimo, Iñigo Gerardo, Aníbal Jerónimo, Abilio Darío y Segismundo Gerónimo,
durante los primeros tiempos
iban enlazando pequeños proyectos de venta de sustancias a efectos de financiar
dicha gran operación de mayor
envergadura. Entre las que se encuentran búsqueda de inversores y gestiones
varias entre ellas la realización de
viajes a Sudamérica con “Mulas” (portadores de droga en su organismo)
contactando en varias ocasiones con
mujeres de mediana edad de las que intentaban aprovecharse de sus precarias situaciones económicas, a efecto
de que mediante dichos viajes percibir cantidades económicas que posteriormente destinarían al yerto de
entrada de sustancias a través de los puertos de Catalunya. Con la misma finalidad se dedicaron a realizar
ventas de cantidades de droga que han llegado a oscilar entre cuatro y cinco kilogramos de cocaína. Finalmente
los acusados consiguieron su propósito con entrada de cocaína a través del puerto de Tarragona en un
container en el buque Cala Pedra. No constando entre ellos una férrea jerarquía, si se atribuían entre ellos
diversos cometidos ya formalmente asociados que se desarrollaban de la siguiente manera (…)”.

El Código anterior al año 2010 no contenía una definición
auténtica, previa y concreta, de los términos organización o asociación. La LO 5/2010,
tras definir la “organización criminal” en los términos antes expuestos,  ya no hace referencia a la transitoriedad de
las organizaciones puestas al servicio del delito, novedad congruente con la regulación
introducida por el artículo 369 bis CP que se aparta de su inmediato precedente
representado por el artículo 369.1.2 CP, que castigaba la pertenencia a una
organización o asociación incluso de carácter transitorio que tuviese como
finalidad difundir tales sustancias o productos, aún de modo ocasional. Pero la
nueva definición, en su esencia, es también acorde con la línea jurisprudencial
mayoritaria (STS nº 749/2009 de 3 de julio) en el sentido de que: “los
autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de
decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de
unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del
proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la
organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos
cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. Puede
afirmarse, pues, que el “grupo criminal” se configura como figura residual
respecto de la “organización criminal” del artículo precedente, de manera que
aún cuando ambos delitos precisen de una unión o agrupación de más de dos
personas con la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o su funcionamiento
por tiempo indefinido es un elemento exclusivamente propio de la organización
criminal, como lo es también el reparto concertado y coordinado de tareas entre
sus miembros (SSTS nº 309/2013, de 1 de abril, nº 855/2013, de 11 de noviembre,
nº 950/2013, de 5 de diciembre, nº 1035/2013, de 9 de enero de 2014, nº
371/2014, de 7 de mayo o nº 426/2014, de 28 de mayo).

 La existencia de la organización no depende
del número de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente,
por las características del plan delictivo. Lo decisivo es, precisamente,
esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de
las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una
“empresa criminal”. En el caso, como dice la STS de 20 de julio de
2006, de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea
importante, los elementos de la organización no concurren. Es preciso
considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y
la empresa pues no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales.
La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo
de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de
organización y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura
de la operación y la importancia de los medios empleados. Ahora bien (Cfr. STS nº
57/2003, de 23 de enero), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de
ser entendido como organización, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha
procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma
pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente
como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos
no presentan la misma antijuricidad. Por ello -dice el Supremo- debe ser
interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los
hechos a los que se aplica. Ha de partirse de la acepción que proporciona el
Diccionario de la Real Academia organización significa “establecer o
reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de
las partes que lo componen o han de componerlo”. La jurisprudencia en
interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de
personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se
integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera
presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos
típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas
que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué
suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

Debe añadirse que aunque por desgracia sea frecuente y
ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario
que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a
nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo
tipo “mafia”, ni menos aún que se adopte una determinada forma
jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la
clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de
los distintos Estados, así como que tampoco se
excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización
se dedique, además, a otras actividades lícitas (STS nº 57/2003 de 22 de enero).
En definitiva no depende esta figura delictiva del mayor o menor número de personas
que la integran, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas o
nominaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente (STS de 5
de diciembre de 2006). Interpretación jurisprudencial que, adaptada a la nueva
regulación, obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones (STS nº 141/2013
de febrero):

a) La agravación se produce exclusivamente cuando quienes
ejecutan las conductas descritas en el art 368 CP pertenecen a una organización
criminal.

b) Ha de operarse con la definición legal de organización
que ahora se plasma en el nuevo artículo 570 bis antes transcrita.

c) La organización ha de estar integrada, en consecuencia,
por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos (artículo 570 bis CP).

d) Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del
delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el
subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo artículo 570 bis CP
al definir la organización.

e) La agravación no comprende a quienes simplemente
formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el artículo 570
ter CP.

f) Se amplían las conductas que se especificaban en el
antiguo artículo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a
una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y
productos, mientras que la actual redacción de la agravación del artículo 369
bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el 368 CP (actos de
cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su
consumo ilegal) que van más allá de la simple distribución material. Se
recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía
la jurisprudencia en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o
más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con
distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos
componentes.

 g) Ha de sopesarse
también que el nuevo artículo 570 bis 1 CP equipara punitivamente a quienes
participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o
cooperan económicamente o de cualquier otro modo.

 h) El nuevo
subtipo agravado de organización previsto en el artículo 369 bis CP suscita
complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones
criminales en el artículo 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso
de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (369 bis), de una parte
y, de otra, el concurso del delito contra la salud pública (artículos. 368 y
369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones
específicas de penas ( artículo  570 bis,
apartados 1 y 2); concurso –de normas– que habrá de resolverse con arreglo al
artículo 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena
(artículo 8.4 CP y SSTS nº 334/2012 de 25 de abril o nº 732/2012 de 1 de
octubre)

El fundamento de la agravación del Jefe, Encargado o
Administrador, el artículo 369 bis párrafo 2 CP, descansa –SSTS nº 312/2011 ó 628/2010–
en el hecho de que va a recaer sobre personas cuya actividad en el momento del
tráfico es menor, puesto que a mayor riesgo de la actividad delictiva, más alejados
se encontrarán los verdaderos cerebros de la operación y de ahí que resulte
difícil la detención de los mismos.

Según la doctrina por “jefe” debe entenderse la persona que da órdenes a los otros
miembros de la organización; “administrador” es el sujeto al que se
le confía la gestión económica de la organización y “encargado” es la
persona que tiene a su cuidado cierta cosa o la persona que dirige un negocio
en representación del dueño del mismo. Cuando el legislador ha querido dar una
relevancia agravatoria a los grupos que se estructuran de manera jerárquica o
simplemente organizada, con distribución de funciones, está pensando en un ente
que de alguna manera se ha formado con la pretensión de dedicarse al tráfico de
estupefacientes y éste es el objetivo común que es conocido por todos los
integrantes, que se suman a la organización y que admiten y se comprometen a
desempeñar los respectivos papeles adjudicados. Por ello el Código, con lógica,
establece la diferencia penológica entre jefes, administradores o encargados y
los que se supone meros auxiliares o colaboradores, que, por supuesto, no
reúnen las notas distintivas de los otros y no tienen ni capacidad de decisión
ni de administración ni, por supuesto, son encargados en el sentido jurídico
natural de esta expresión (STS nº 
1671/2003, de 15 de diciembre). Así, son jefes “aquéllos que dentro
de la más o menos marcada jerarquización existente en el grupo organizado,
destaquen por dar instrucciones, facilitar medios, preparar alojamientos, o en
suma impartir órdenes o dirigir las actuaciones de otros”. Puede, por
tanto, haber en una organización o asociación más de una sola persona que
ejerza la jefatura, sea administrador o gestor de la misma o, de facto, se
encargue de tales cometidos, compartiendo roles directivos con otros (STS nº 808/2005
de 23 de junio). La STS nº 628/2010 destaca los problemas de prueba con los que
se van a encontrar los tribunales para comprobar y acreditar si una persona
tiene o no verdadera capacidad de ordenar a otros dentro a la organización a
efecto de la aplicación de esta agravante. Ello llevará en muchos casos a
afirmar la importancia de la prueba indiciaria ya que normalmente no será
posible acreditar a través de prueba directa cuál es la estructura interna de
la banda, los medios concretos con los que cuenta, las conexiones entres sus
miembros, el cometido de cada sujeto o la jerarquización del grupo. La STS nº 340/2001,
al tratar a la aplicación de esta circunstancia señala: “que si bien es
cierto que el tipo penal no requiere que la jefatura esté constituida por una
sola persona, sino puede serlo por varias en distribución horizontal de
cometidos, no todos los partícipes deben ser incluidos en tal agravación, sino
únicamente aquellos que por su superior posición en el entramado de la
organización delictiva tengan capacidad de decisión sobre los restantes,
impartiendo las instrucciones necesarias que serán sucesivamente cumplidas por
los distintos niveles de atribución en las tareas organizativas”. Naturalmente,
una interpretación lógica y coherente de la norma impedirá que todos los
citados niveles adquieran, a efectos de punibilidad, la condición de
“jefatura” en la organización sino únicamente aquellas personas que
estén ocupando los niveles más altos en el entramado criminal. En cuanto a sus
efectos, en estos casos no se puede olvidar que los jefes, administradores o
encargados de la organización ya tendrán elevada la pena, dado que
necesariamente concurrirá la agravante del artículo 369 bis 1 CP, ya que difícilmente
podrá hablarse de “jefes” si previamente no existe la organización dedicada a la
ilícita actividad siendo,  por tanto, el
arbitrio judicial el que juega un papel muy importante a la hora de
individualizar la pena.

Por último, la pertenencia a
una organización no puede confundirse con la situación de coautoría, coparticipación o codelincuencia. La existencia de
personas, aún coordinadas, no supone la existencia de una organización en
cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25 de febrero
de 1997, de 4 de febrero de 1998 o de 1 de marzo del 2000), que no se satisface
con la mera reunión de personas para delinquir (STS de 19 de febrero de 2003).
Así, la STS nº 278/2006 de 10 de 
marzo, reconoce una situación de codelincuencia en un supuesto de tres
participes, escasa cuantía de la droga
ocupada, sin más medios que los propios para la manipulación. Por tanto –decía la STS nº 312/2011 de 29 de abril–
es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la droga se encuentran
coordinadas entre sí, normalmente con una estructura
jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o
encargados, cuya mayor responsabilidad penal
está prevista en la legislación ahora vigente, con distintas tareas
encomendadas a cada uno de los partícipes que
no tienen por qué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una
cierta duración o permanencia en el tiempo.

Por su parte la STS nº 309/2013
de abril, incide en la necesidad de distinguir el “grupo criminal” de los
supuestos de mera codelincuencia, la
cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o
agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea
mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El
criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones
internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código
Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada
incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de
15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre
de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que
constituye derecho vigente en nuestro país. En el artículo 2 de la citada
Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) por
“grupo delictivo organizado” [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo
estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que
actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o
delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener,
directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden
material y, en el apartado c) por “grupo estructurado” [GRUPO] se
entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un
delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones
formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista
una estructura desarrollada. Por tanto, interpretando la norma del Código Penal
en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los
casos de agrupaciones o uniones de sólo dos personas, o cuando estando
integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la
comisión inmediata de un delito.

Por consiguiente, tanto la organización como el grupo están
predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos y, por
ello, cuando se forme una agrupación de personas para la comisión de un delito
específico nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no
procede aplicar las figuras de grupo ni de organización. Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma
de 2010 (STS nº 544/2012, de 2 de julio o 
nº 719/2013, de 9 de octubre, entre otras) cuando establece que no puede
conceptuarse como organización o grupo criminal
la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión
de un solo delito, por lo que ha
de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión
en el Código Penal de los arts.
570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos
legales definen las organizaciones y
grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos y no solamente
de uno. Ahora bien –y esto es importante– cuando el grupo u organización tenga por objeto la
realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una
pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de
la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su
naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto
una sola
acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas
ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS nº 487/2014, de 9 de junio), a los efectos de la tipificación del grupo
u organización el tráfico reiterado de drogas (válido también para otros
delitos) debe considerarse como una actividad delictiva plural. Ello se deduce
de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de
organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y
del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la
vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con
independencia de su calificación como delitos independientes, delitos
continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

La STS nº 379/2017, de 25 de marzo, aplicando la
mera codelincuencia (coautoría) dice literalmente: “en el caso enjuiciado, cada uno de los acusados
realiza tales acciones por su cuenta, o a lo sumo, con el asentimiento de los
demás, defraudando de esa forma a la empresa, no explicándose en el F.J. 16º de
la sentencia recurrida los requisitos de donde se deduce el grupo criminal,
fuera claro es, de un supuesto de codelincuencia, insistimos que como con todo
acierto razona la Audiencia. Todos ellos están de acuerdo, pero siendo esto,
como hemos dicho, presupuesto necesario, es preciso que concurran los demás
requisitos que conforman el nuevo tipo penal, y este apartado no se encuentra
suficientemente explicado en la sentencia recurrida”. Y la STS nº 336/2017, de
11 de mayo, revoca el “grupo criminal” apreciado en la instancia, revocando y
aplicando simplemente la codelincuencia:“en este caso la sentencia recurrida en
su fundamentación jurídica, tras sintetizar la doctrina de esta Sala de
casación respecto a la figura que nos ocupa, afirmó «Y en el presente caso, del
contenido del relato de hechos probados cabe concluir que concurren los
presupuestos antes mencionados, pues nos encontramos con que los acusados, de
manera prolongada en el tiempo, y con una cierta coordinación y reparto de
funciones, se venían dedicando a la distribución y venta de sustancias
estupefacientes, sin que la relación familiar que mediaba entre varios de ellos
impida la calificación de grupo criminal». Sin mayor concreción, que se echa de
menos sobre todo en relación al concierto entre ellos como idóneo para integrar
esa figura, el alcance de sus respectivas intervenciones y del dolo de cada uno
de ellos en relación al conjunto (…) Ciertamente el vínculo familiar no excluye
la integración de un grupo criminal como figura típica, pero tampoco lo
presupone. En el escenario descrito no puede sustentarse la existencia de un
previo concierto que abarque a todos los acusados en una dinámica planificada
de venta y distribución conjunta y mínimamente coordinada de sustancias
estupefacientes, como la Sala sentenciadora afirmó sin mayor especificación.
Tanto es así, que en los individualizados contactos que giran al derredor del
inicialmente investigado, son mantenidos exclusivamente por él con su
suministrador Demetrio Hipólito, y en la venta al por menor que realiza desde
su domicilio cuenta con la colaboración, no consta que simultáneamente sino más
bien por temporadas, de su mujer y de Leoncio Landelino. Cuando finalmente el
acusado D. Conrado Teodulfo es detenido, solo su esposa le sustituye en la
actividad. Por su parte, el otro polo de actuación, el que se desarrollan
Demetrio Hipólito y su esposa Angélica Valle centrado en su propio domicilio en
el que alojaban una importante cantidad de droga, bien pudo desarrollarse
independientemente. En atención a todo ello el motivo va a prosperar, ya que el
relato de hechos no sustenta sin ambages los elementos de tipicidad que
requiere el grupo criminal, que no olvidemos, es algo más que la mera coautoría”.

DE
LA DENOMINADA “ASOCIACIÓN ILÍCITA (TIPO RESIDUAL)

La define el artículo 515 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015 cuando dice: “Son punibles las
asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración: 1.º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de
constituidas, promuevan su comisión. 2.º Las que, aun teniendo
por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de
la personalidad para su consecución. 3. º Las organizaciones de
carácter paramilitar. 4.º Las que fomenten,
promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación
o violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología,
religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una
etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar,
enfermedad o discapacidad”.  El artículo
516 CP desapareció con la reforma del año 2010. El 517 CP establece: “En los
casos previstos en los números 1.º y 3.º al 6.º del artículo 515 se impondrán
las siguientes penas: 1.º A los
fundadores, directores y presidentes de las asociaciones, las de prisión de dos
a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años. 2.º A los miembros activos, las de
prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses”. El 518 CP: “·Los que con su cooperación
económica o de cualquier otra clase, en todo caso relevante, favorezcan la
fundación, organización o actividad de las asociaciones comprendidas en los
números 1.º y 3.º al 6.º del artículo 515, incurrirán en la pena de prisión de
uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación para
empleo o cargo público por tiempo de uno a cuatro años”. El artículo 519  CP dice que “La provocación, la
conspiración y la proposición para cometer el delito de asociación ilícita se
castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la que corresponda,
respectivamente, a los hechos previstos en los artículos anteriores”. El 520
establece otras consecuencias “Los Jueces o Tribunales, en los supuestos
previstos en el artículo 515, acordarán la disolución de la asociación ilícita
y, en su caso, cualquier otra de las consecuencias accesorias del artículo 129
de este Código” y el artículo 521 finaliza
diciendo que “si el reo fuera autoridad, agente de ésta o funcionario
público, se le impondrá, además de las penas señaladas, la de inhabilitación
absoluta de diez a quince años”:

Muy pocas novedades
incorpora el artículo 515 CP con respecto a la reforma del año 2010. En el nº 1 se suprime,
obviamente, la referencia a las faltas dado que ya no existen como tales. En el
4º, se adiciona el verbo fomentar, la finalidad de incitar –ahora directa o
indirectamente– al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra
personas, grupos o asociaciones y se cambia minusvalía por discapacidad.

El legislador, mantiene el apartado primero que, de
manera absolutamente inespecífica e indeterminada, señala “las que tengan
por objeto cometer algún delito o después de constituidos promuevan su
comisión”. Con esta técnica descriptiva se podría llegar a la conclusión
de que, absolutamente todos los delitos tipificados en el Código Penal,
cometidos por una asociación de
personas, serían automáticamente considerados como asociación ilícita. La rúbrica del capítulo correspondiente del
Código Penal que recoge la asociación
ilícita, se refiere a los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de
los derechos fundamentales y las libertades públicas garantizada por la
Constitución. Por su propia naturaleza la asociación supone la existencia de una cierta apariencia formal y,
por lo menos, un conato de organización y jerarquía. Asimismo deben constituir
una entidad distinta de la de sus individuos. Ante la imposibilidad de penar a
los colectivos la respuesta se centra en sus componentes en función de su
respectiva jerarquía o dominio del grupo.  El Tribunal Supremo (v. gr. STS nº 765/2009,
de 9 de julio o nº 413/2015, de 30 de junio, señala que
la conformación penal de la asociación precisa que se componga de agrupamiento
de varios, con estructura primaria, que se diferencie perfectamente de la
individualidad de los miembros que la componen. “Por su propia naturaleza
la asociación supone la existencia de una cierta apariencia formal y, por lo
menos, un conato de organización y jerarquía. Asimismo deben constituir una
entidad distinta de la de sus individuos. Ante la imposibilidad de penar a los
colectivos la respuesta se centra en sus componentes en función de su
respectiva jerarquía o dominio del grupo” (STS de 23 de octubre de 2.006,
SSTS 503/2008 de 17.7, 745/2008 de 25.11, 69/2013 de 31.1, 317/2014 de 9.4).

El delito de
asociación no se consuma cuando en un desenvolvimiento societario se cometen
determinadas infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya
inicialmente delictiva. No cabe pues confundir el delito de asociación ilícita
para delinquir, con el delito o delitos cometidos al desenvolver el fin social;
ni puede tampoco considerarse la pluralidad de sujetos integrada en la
asociación como un caso de codelincuencia o coparticipación en los delitos de
posterior comisión, ni siquiera cuando ésta lo es a título de conspiración para
el delito, pues si en ella, como en la asociación, existe un acuerdo previo
para delinquir, la diferencia está en el carácter de inestabilidad de su
existencia y en la concreción del delito a realizar, que la conspiración
presenta, frente a la asociación para delinquir en la que existe estabilidad y
permanencia del acuerdo o unión asociativa y una cierta inconcreción sobre las
infracciones criminales a ejecutar. En el delito de asociación ilícita del
antiguo artículo 515.1.1º CP -asociación para delinquir- el bien jurídico
protegido es el derecho de asociación como garantía constitucional, según un
sector doctrinal, o, según otro, el orden público y en particular la propia
institución estatal, su hegemonía y poder, frente a cualquier organización que
persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquélla. En todo caso se trata
de un bien jurídico diferente del que se protege en la posterior acción
delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la
asociacion se constituyó.

En el llamado “Caso Saqueo II”, donde fue instruida y
juzgada una causa frente a determinadas personas relacionadas con consistorio
Marbellí y de alguna forma fueron realizados a través de un reparto de roles y
papeles, motivo por el que se habla de “consorcio” o codelincuencia, el
Tribunal Supremo (amparado en lo que previamente había entendido aplicable la
Audiencia Nacional) estableció, en su Sentencia nº 625/2015, de 22 de
diciembre, lo siguiente: “cuando el Tribunal razona
que a los efectos de la consideración de la existencia de una asociación
ilícita se requiere la concurrencia de las características de permanencia en el
tiempo, existencia diferenciada de sus integrantes y organización más o menos
estructurada,  y que tales notas no las
estima concurrentes con respecto de ciertos miembros de la Corporación
marbellí, Gonzalo Herminio, Donato Hermenegildo, Julia Zulima, Ignacio Narciso
y Valle Yolanda, que estuvieron integrados en los Consejos de Administración de
algunas sociedades participadas por el Ayuntamiento de Marbella, que
gestionaban fondos públicos aglutinados con dos Gerentes de sociedades, de la
misma naturaleza, cargos que fueron desempeñados por Bernardino Justino y Jon
Sergio, y un abogado que fue miembro del Consejo de Administración de algunas
sociedades aún cuando se le atribuyera el carácter fáctico que pretende el
recurrente a los efectos del presente recurso, en modo alguno con ello se
enturbia ni se hace incomprensible el relato fáctico, sino al contrario, viene
a confirmar lo que el relato contenido en el hecho probado se dice, esto es,
que algunos Concejales, los que concretamente se señalan en cada apartado
fáctico, se ponen de acuerdo -se concertaron- para llevar a cabo disposiciones
de fondos y de patrimonio público, en perjuicio del erario municipal a través
de las operaciones que se concretan en cada apartado fáctico”.

Las modificaciones operadas en el Código Penal a través de
la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, han hecho que actualmente este artículo
515 CP actúe como tipo residual respecto de las más específicas figuras de la
organización criminal y del grupo criminal a que se refieren los artículos 570
bis, ter y quáter del Código Penal. Así, la introducción en el Código Penal de
los nuevos artículos que se diseñan en el Capítulo VI del Título XXII del Libro
II del Código Penal, mediante la reforma operada mediante LO 5/2010, denominado
tal Capítulo como “De las organizaciones y grupos criminales”, ha de
llevarnos a una reinterpretación de los parámetros del artículo 515 CP que, dentro
del capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos
fundamentales y libertades públicas, incrimina como punibles las asociaciones
ilícitas en las que, a salvo las organizaciones y grupos terroristas, que han
quedado reubicadas en el artículo 517 CP, permanecen en su diseño cuatro tipos
de asociaciones ilícitas en donde ha de primar su consideración de agrupaciones
estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal
delito, que no es otro que la conculcación del derecho de asociación,
cristalizando la criminalidad en el empleo de medios violentos o en la
perversión de la personalidad de los
componentes, aunque tales asociaciones tuvieran fines lícitos, o bien en las
organizaciones de carácter paramilitar, o las que se promuevan para atentar
contra valores constitucionales, a las que ha de añadirse la primera, que
permanece y que se corresponde con la asociación que tenga por finalidad la
comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión.

La inclusión de este precepto dentro de los delitos
contra el ejercicio de determinados derechos constitucionales produjo una
restricción de su ámbito en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, ya que se exigía una estructura, duración o
permanencia, coordinación de funciones, reparto de roles, finalidades,
jerarquía, etc., que se diferenciaban en gran medida de otras situaciones
delictivas, que se juzgaban más propiamente en el ámbito del consorcio
delictivo. Pero ha de comprobarse también que tanto en la definición de las
organizaciones criminales, el nuevo artículo 570 bis, como en la de los grupos
criminales, que se contemplan en el artículo 570 ter, siempre se pluraliza la
finalidad delictiva, en el sentido de que tales grupos u organizaciones están dirigidos
a la comisión de varios delitos por lo que ha de concluirse que no puede
conceptuarse en una organización criminal la ideación y combinación de funciones
entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, lo que ha de
valorarse en función de la finalidad del grupo u organización. La inclusión en
el Código Penal de los artículos 570 bis y ter confirma esta determinación del
legislador, en donde ya define tales organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos,  no solamente de uno (STS nº 544/2012, de 2 de
julio). Ahora bien, la exclusión propugnada por el artículo 22.2 de nuestra
Carta Magna hace necesario el mantenimiento del tipo penal previsto en el
artículo 515.1º del Código Penal, si bien su interpretación ha de verse
reconducida a su ámbito propio, es decir, como contrapartida al derecho de
asociación, por lo que las características del mismo condicionan la aplicación
de dicho tipo penal, exigiéndose pluralidad de partícipes, estructura definida,
distribución de funcion